Sernac: “Proyecto es de indeterminación enorme, vulnera la Constitución en aspectos esenciales”

La presidenta del Colegio de Abogados, Olga Feliú, tiene un juicio crítico respecto de la reforma legal al Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) que impulsa el Ejecutivo.

"Considero que este es un proyecto de una indeterminación enorme. No se están respetando los principios básicos de un estado de derecho que rigen desde hace 400 años", apunta la experta en derecho público sobre la iniciativa que en diciembre sigue su tramitación en la comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, tras ser despachada por la comisión de Economía.

-¿Qué le parecen las nuevas facultades fiscalizadoras, normativas y sancionatorias que tendría el nuevo Sernac?
-Todas las facultades que se establecen en este proyecto de ley me parecen discutibles, porque se han olvidado de principios que son fundamentales en el estado de derecho (...) Dentro del sistema de pesos y contrapesos, al Poder Ejecutivo le corresponde gobernar y administrar, y la dictación de normas de carácter general es propia del Poder Legislativo y la facultad para sancionar a las personas es de los tribunales, a su vez, el poder de sanción a las personas también tiene limitaciones. Lo que observo en este proyecto de ley es que la conducta la fija el órgano administrativo, el mismo las aplica, además tampoco se aplica el debido proceso porque si bien el proyecto señala que no será la misma persona la que ejerza las facultades, va a ser el mismo órgano o servicio el que va a investigar, juzgar y sancionar.

-¿El modelo que se busca es el de una superintencia?
-La SVS y la SBIF tienen facultades normativas y sancionatorias, pero el poder normativo es acotado y dice relación con la interpretación de leyes que aprueba el Parlamento. Aquí estamos hablando de normas hechas por un servicio público de un tamaño inferior. Hoy se pretende asignar similares atribuciones a un servicio cuyo jefe superior lo designa y lo remueve el Presidente de la República por confianza exclusiva. Se está estableciendo una norma de resguardo y versa sobre el acuerdo de la Corte Suprema, pero cómo se va a prestar ese acuerdo, dónde está el debido proceso. Otro principio básico del poder sancionador es que se trate de jueces independientes e imparciales. No es independiente el jefe superior de un servicio que depende de confianza exclusiva del Presidente de la República o de algo tan indeterminado, que es lo que se está planteando. Dónde está el sumario, cuáles son las faltas por las cuales se le va a remover al jefe de servicio.

-¿Ve riesgos de inconstitucionalidad?
-Este es un proyecto de una indeterminación enorme. No se están respetando los principios básicos de un estado de derecho que rigen desde hace 400 años, que exigen que haya separación de los poderes. Otro principio que también está en juego es el de que las penas deben recaer en las personas que contravengan normas jurídicas aprobadas por el Parlamento. En este caso se vulneran las normas que dicen relación sobre la proporcionalidad, la certeza. Si uno examina las conductas que están en este caso establecidas en la legislación, que podrán ser sancionadas con multas y que en algunos casos son expropiatorias, esas conductas no están señaladas, van a ser determinadas por un poder normativo paralelo al Parlamento, eso no está en la Constitución Política, las facultades de los jefes de servicios de dictar instrucciones no apuntan a crear normas.
Cuando hablamos de un organismo fiscalizador, de la SVS, la SBIF, la SEC, estamos hablando de sectores económicos de contornos definidos. La SEC investiga a las empresas de generación, transmisión y distribución eléctrica, pero en este caso se trata de toda actividad económica que se desarrolle en el país, en todas aquellas que exista un proveedor y consumidor final, e incluso entrega fiscalización a sectores que ya son vigilados por otros organismos en aquellas materias que estos no contemplan, entonces su universo significa prácticamente el país entero. Esto es de una gravedad extrema.

-¿Pasa a ser juez y parte el servicio con los cambios?
-Con esto se vulnera el debido proceso que tiene como principio esencial el de un juez independiente e imparcial, deja de serlo aquel que primero describe la conducta, que después investiga, acusa y sanciona. Ese es el mismo servicio, por más que la ley diga que no será la misma persona. Qué muralla china puede existir, cómo se combate la muralla china, esto es muy grave, desincentiva el ejercicio de toda actividad económica en que existan proveedores y consumidor final, quien puede atreverse a iniciar actividades con esta vaguedad de una fiscalización y una presunta sanción.
La reforma procesal penal, que merece todo nuestro respeto, cuando se propuso al Parlamento lo primero que se señaló era que había que poner término a este sistema donde el juez era investigador y juzgador, si uno lee todas las normas del Código Procesal Penal, se vulneran con este proyecto de ley que aprobó la comisión de Economía.

-¿Si el proyecto llega al Tribunal Constitucional podría ser derribado'
-Yo espero que este proyecto de ley, tal como está hoy, no sea aprobado, este proyecto es imperfecto a la luz de los principios, desde luego vulnera la carta fundamental en aspectos esenciales como el artículo 19 N° 3 del derecho al debido proceso, el principio que fundamenta la separación de los poderes que tienen la facultad de investigar conductas y sancionar. Esas garantías se ven vulneradas en esta iniciativa legal.

-¿Qué modelo de regulación se debe seguir?
-Hay que establecer si es un organismo fiscalizador o sancionador, pero no puede ser un órgano normativo, con facultades propias del poder legislador.
Las entidades para ejercer actividades económicas requieren certidumbre y no existe certidumbre cuando las reglas, la investigación a su transgresión y sanciones son absolutamente indeterminadas y se entregan a criterios de autoridades. Ello también lleva aparejado el peligro a la ruptura de probidad. No podemos volver a un sistema de ejercicio de actividades sobre la base incertidumbres.


No a pena de cárcel a colusión

La abogada Olga Feliú es una voz autorizada a la hora de hablar de libre competencia. En 1973 junto a su marido Waldo Ortúzar y Óscar Aitken, redactó el Decreto Ley 211, que estableció las normas de defensa al sistema y que fijó la sanción de cárcel para atentados graves como la colusión. Esa pena luego fue derogada cuando en 2005 se perfeccionó el modelo de regulación y se creó el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).

Hoy mientras el gobierno aún evalúa la restitución de esa figura en un proyecto que ingresará al Congreso en diciembre, Feliú dice que "hoy no es necesario reponer la sanción penal".

"La experiencia enseñó que hasta cuando salió la ley 19.211 nunca se había aplicado y ejercido esa facultad, porque las sanciones eran suficientemente importantes y eran adecuadas a la naturaleza de la infracción, que era propia de las personas que ejercen el giro de los negocios y para ellas las privaciones son disolver la sociedad –facultad que hoy tiene el TDLC-, el impedimento para ser director de una sociedad, entre otras", dijo.

La presidenta del Colegio de Abogados explicó que "uno de los temas que se ha ido decantando en el último tiempo, es que el derecho penal es la última ratio, la última razón por la que las conductas deben llegar al derecho penal es cuando son altamente lesivas y las conductas privativas de libertad deben sólo aplicarse respecto de las personas que constituyen un peligro para la sociedad. Las personas sólo pueden ser privadas de libertad en una pena extrema".

El proyecto que enviará el Ejecutivo también contempla elevar las multas por infracciones y regular las fusiones entre sociedades o grupos económicos.